如果合同因?yàn)檗D(zhuǎn)包、掛靠、違法分包、應(yīng)招標(biāo)未招標(biāo)等原因而無效，但工程質(zhì)量合格的，那么承包人能否要求發(fā)包人支付包括直接費(fèi)、間接費(fèi)、稅金在內(nèi)的全部工程價款呢？

《最高院工程合同解釋》第2條規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持”。如何理解，可看如下案件：

某年4月，發(fā)包人新成公司與承包人孫某簽訂某廣場降水工程施工協(xié)議。協(xié)議簽訂當(dāng)日，承包人即組織施工人員進(jìn)入現(xiàn)場開工。施工過程中，發(fā)包人多次拖欠工程款。2006年2月，降水工程竣工驗(yàn)收合格。之后，承包人多次向發(fā)包人索要工程款，發(fā)包人均未予理會。承包人遂提起訴訟，請求法院判令發(fā)包人支付其拖欠的工程款及相應(yīng)利息，發(fā)包人則主張承包人不具備施工資質(zhì)，施工合同無效。（選自索倍網(wǎng)判例5A0153）

第一種意見認(rèn)為：即使合同無效，只要工程質(zhì)量合格，承包人也應(yīng)獲得相應(yīng)工程款。第二種意見認(rèn)為：工程質(zhì)量合格的，承包人可參照合同約定結(jié)算工程款，但其非法所得要被依法收繳。

我認(rèn)同第二種意見，理由是：承包人不具有施工資質(zhì)，違反法律的規(guī)范性強(qiáng)制性規(guī)定，其與發(fā)包人簽訂的施工合同應(yīng)依法認(rèn)定為無效，承包人對此應(yīng)負(fù)主要責(zé)任。但工程質(zhì)量合格的，依法仍可參照合同約定結(jié)算工程款。承包人可得到工程價款中的直接費(fèi)、間接費(fèi)、稅金等。利潤作為非法所得，法院可以依法收繳。當(dāng)然，在目前司法實(shí)踐中，法院通常并不沒收利潤。判例中，法院判決發(fā)包人應(yīng)支付拖欠的工程款。

首先，無論合同有效還是無效，承包人應(yīng)該確保工程質(zhì)量，合格的工程質(zhì)量是承包人結(jié)算的基礎(chǔ)；其次，盡管合同無效時發(fā)包人不能追究承包人的違約責(zé)任，但承包人應(yīng)盡量避免造成發(fā)包人損失，比如發(fā)包人向購房人拖延交房的損失，這些損失仍會由過錯方承擔(dān)；再次，承包人應(yīng)加強(qiáng)內(nèi)部管理，避免爭議，順利竣工和結(jié)算，即使合同無效也不會推翻結(jié)算的效力。

發(fā)包人能否以合同無效為由從工程款中扣除承包人應(yīng)得的承包工程的利潤呢？

《合同法》第58條規(guī)定：“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價補(bǔ)償”。如何理解，可看如下案件：

某年12月，發(fā)包人濟(jì)慈教育集團(tuán)與承包人建功集團(tuán)簽訂建設(shè)工程承包合同。次年2月，雙方通過招投標(biāo)又簽訂建筑施工合同。合同簽訂后，承包人進(jìn)場施工。第2年4月，市建設(shè)局發(fā)文認(rèn)為發(fā)包人在工程項(xiàng)目招投標(biāo)過程中，沒有發(fā)放招標(biāo)文件，沒有接收投標(biāo)文件，沒有成立評標(biāo)委員會，沒有開標(biāo)及評標(biāo)，整個招標(biāo)過程缺少必要的法定程序，宣布工程施工招投標(biāo)結(jié)果無效。工程大部分已投入使用后，發(fā)包人一直拖欠部分工程款未支付。之后，發(fā)包人以施工合同無效為由，要求從拖欠的工程款中扣除承包人應(yīng)得的利潤，雙方未能協(xié)商達(dá)成一致，承包人遂向法院提起訴訟。（選自索倍網(wǎng)判例5A0154）

第一種意見認(rèn)為：施工合同無效，承包人只能要求施工合同中的直接費(fèi)和間接費(fèi)，不能要求利潤。第二種意見認(rèn)為：因發(fā)包人原因中標(biāo)無效，導(dǎo)致施工合同無效，承包人理應(yīng)取得包括利潤在內(nèi)的全部工程價款。

我認(rèn)同第二種意見，理由是：對于必須進(jìn)行招標(biāo)的工程，發(fā)包人違反招投標(biāo)法定程序，未依法辦理相關(guān)手續(xù)，導(dǎo)致中標(biāo)無效，施工合同因此無效。在工程竣工驗(yàn)收合格的情況下，可以參照合同約定結(jié)算工程價款。工程中標(biāo)無效的過錯責(zé)任或主要過錯責(zé)任在發(fā)包人，如果承包人不能取得利潤，發(fā)包人就依據(jù)無效合同取得了承包人應(yīng)當(dāng)?shù)玫降睦麧�，即因自己的違法行為而獲取額外利益，這與《合同法》第58條規(guī)定的無效合同的處理原則不符。判例中，法院也認(rèn)同該意見，判決發(fā)包人向承包人支付利潤。

承包人有權(quán)主張參照合同約定結(jié)算工程價款，取得包括利潤在內(nèi)的全部工程款。發(fā)包人拒絕支付利潤的，承包人可以依據(jù)合同約定提起訴訟或仲裁，維護(hù)自己的合法權(quán)益。

施工合同無效還可能對承包人和發(fā)包人造成損失，包括發(fā)包人拖欠工程款給承包人造成的利息損失，承包人逾期完工給發(fā)包人造成的損失等，那么這些損失在合同無效的情況下承包人和發(fā)包人應(yīng)如何承擔(dān)呢？

《合同法》第113條規(guī)定：“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價補(bǔ)償。有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任”。如何理解，可看如下案件：

7月，承包人松高建工成立并領(lǐng)取企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照，工商部門核準(zhǔn)的經(jīng)營范圍中沒有道路工程施工項(xiàng)目，也沒有取得道路施工資質(zhì)。10月，發(fā)包人某開發(fā)區(qū)與承包人簽訂《市政道路施工合同》。之后，承包人進(jìn)場施工并完成部分工程。施工期間，承包人也沒有取得施工資質(zhì)證書。后來雙方對工程款結(jié)算金額發(fā)生爭議，協(xié)商不成后，承包人遂訴至法院，請求發(fā)包人償付工程款及逾期付款利息。發(fā)包人提起反訴，要求承包人承擔(dān)逾期完工而造成的經(jīng)濟(jì)損失。（選自索倍網(wǎng)判例5A0122）

第一種意見認(rèn)為：施工合同因承包人沒有施工資質(zhì)而無效，其應(yīng)賠償發(fā)包人相應(yīng)的損失，且無權(quán)要求發(fā)包人支付拖欠工程款利息。第二種意見認(rèn)為：雙方對合同無效都有過錯的，應(yīng)各自承擔(dān)相應(yīng)的損失。第三種意見認(rèn)為：雙方應(yīng)該按照各自過錯程度分擔(dān)合同無效造成雙方的損失，而不宜采用各自承擔(dān)損失的方式。

我同意第三種意見，理由是：施工合同因承包人經(jīng)營范圍中沒有道路工程施工項(xiàng)目，而且始終未取得道路施工資質(zhì)證書而無效，其應(yīng)負(fù)主要責(zé)任。發(fā)包人應(yīng)當(dāng)知道承包人無施工資質(zhì)證書，卻將工程發(fā)包給承包人施工，也有過錯。依據(jù)《合同法》第58條的規(guī)定，發(fā)包人應(yīng)承擔(dān)賠償逾期竣工損失和逾期付款利息中小部分的損失，承包人應(yīng)該承擔(dān)其中大部分的損失。判例中，法院判決承包人無須賠償發(fā)包人逾期竣工損失，發(fā)包人也無須支付拖欠工程款利息。該判決值得推敲。

在因自身原因可能導(dǎo)致合同無效的情況下，承包人應(yīng)管理好進(jìn)度、質(zhì)量、安全，確保工程質(zhì)量合格，并在合同中明確結(jié)算的方式，才能主張參照合同約定結(jié)算工程款。并避免承擔(dān)因自身原因造成的損失。

綜上，確保工程質(zhì)量合格，避免因自身原因造成發(fā)包人損失，是承包人在合同無效情況下，保證按合同約定結(jié)算工程款、維護(hù)自身利益的核心要點(diǎn)。這也是承包人全過程索賠的起點(diǎn)。“打鐵還需自身硬”。承包人應(yīng)該修煉內(nèi)功，在抓好進(jìn)度、質(zhì)量、安全的前提下，向內(nèi)三次經(jīng)營挖掘成本降低的潛力，向外一次經(jīng)營預(yù)留低中標(biāo)后索賠空間、二次經(jīng)營做好勤簽證，才能最終通過四次經(jīng)營高結(jié)算并收回工程款。