索引案例：海天建設集團有限公司、北海穗豐房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限責任公司建設工程施工合同糾紛再審審查與審判監督民事裁定書(shū)（2017）最高法民申4260號

裁判要旨：1、承發(fā)包雙方關(guān)于融資成本的約定并不能改變承包人投入資金是工程墊資款的屬性；

2、如承包人賺取利潤的主要方式是獲取工程款而非工程墊資款的利息，則投入資金應定性為工程墊資款。

本案中，雙方在《建設工程施工合同》明確約定，海天公司以自籌方式承包施工穗豐公司開(kāi)發(fā)的穗豐金灣小區，又在《建設工程施工補充合同（二）》約定，二期工程由海天公司墊資施工到主體結構封頂，主體結構封頂后一個(gè)月內，穗豐公司將海天公司墊資額的全部已完工程造價(jià)的工程款付至85%。

從雙方簽訂的施工合同來(lái)看，海天公司與穗豐公司應構成了建設工程施工合同關(guān)系，就海天公司自籌資金投入到建設工程的行為應當認定為墊資行為，即使雙方在之后達成的《會(huì )議紀要》中，將海天公司實(shí)際投入的9000萬(wàn)元認定為融資資本，但鑒于雙方之間的建筑工程承發(fā)包關(guān)系，海天公司是通過(guò)承包施工建筑項目來(lái)獲取工程款從而賺取利潤，可以得知即便《會(huì )議紀要》并沒(méi)有明文約定成墊資而是約定成融資成本，但本質(zhì)上海天公司投入的資金應當認定為工程墊資。海天公司主張其與穗豐公司之間的約定構成了普通的民間借貸關(guān)系的觀(guān)點(diǎn)，沒(méi)有事實(shí)依據，是站不住腳的。

（一）大量墊資行為的存在導致基本建設失控

因為承包人先行墊資，建設資金有了著(zhù)落，發(fā)包人減輕了資金壓力，致使⼀些建設資金不足甚至沒(méi)有資金的建設項目胡亂上馬。從而也引發(fā)了“經(jīng)濟熱”、“建筑熱”的現象，然而這樣看似繁榮的表現，實(shí)際上揉亂了國家對整個(gè)建筑行業(yè)的宏觀(guān)調控，同時(shí)帶資、墊資為條件的承發(fā)包行為，也引發(fā)了建筑市場(chǎng)的惡性競爭，擾亂了建筑市場(chǎng)的正常秩序。

（二）農民工工資拖欠

在建設施工前期是由建設施工方墊付農民工勞務(wù)費，但由于墊資施工，建設單位只有在達到付款節點(diǎn)才會(huì )按比例支付工程款，一旦工程款不能及時(shí)到位，就造成建設施工方“兩頭為難”的局面，這邊建設工程項目不能及時(shí)匯款，那邊眾多農民工工資等待支付。為了緩解資金危機，建設施工單位往往會(huì )克扣、拖欠農民工工資，直接使得農民工的合法權益收到侵害，也就形成了農民工“白干”“討薪難”的局面，從而產(chǎn)生了負面的社會(huì )影響。導致拖欠農民工工資的原因很多，但墊資施工、拖欠工程款是不可忽略的重要原因。

（三）墊資墊出“豆腐渣”工程

  發(fā)包人即建設單位之所以約定建設施工企業(yè)先行墊資或甚至在招標中以此作為投標條件，是想借此來(lái)降低資金成本、將建設施工風(fēng)險轉移給承包人。

工程墊資要求建設施工企業(yè)自籌資金投入項目施工，這就需要施工企業(yè)有足夠的資金去投入，部分企業(yè)甚至會(huì )通過(guò)融資來(lái)進(jìn)行工程建設，這樣不僅會(huì )造成企業(yè)的經(jīng)營(yíng)風(fēng)險，也是導致各種“豆腐渣”工程的重要因素。

建設施工企業(yè)在承包建設工程項目后，由于許多建設單位是根據工程進(jìn)度撥付工程款，在此前提下，建設施工企業(yè)為了盡快拿到墊資款和工程款，必然要加快工程進(jìn)度，但直接后果就是導致工程質(zhì)量下降。在為加快工程進(jìn)度而趕工，與此同時(shí)資金緊缺的部分建筑企業(yè)為確保利益的前提下，只能在材料上偷工減料、工序上偷工減時(shí)，甚至建筑工人的一些必備安全防護措施也得不到保證，這就為工程質(zhì)量埋下安全隱患，保量不保質(zhì)，也就出現了諸多的“豆腐渣”工程。

要避免這樣的承包風(fēng)險，首先，從建設施工企業(yè)承包建設工程開(kāi)始，應當選擇可靠的建設合作單位，對建設單位資信特別是首次合作的建設單位進(jìn)行嚴格的資信調查，包括建設項目的用地性質(zhì)、真實(shí)性、抵押情況和建設單位的注冊情況、注冊資金的來(lái)源以及既往經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jì)、履約能力以及社會(huì )信譽(yù)等全方面的評估。其次，謹慎簽訂墊資條，引發(fā)一系列問(wèn)題的核心原因就是建設單位不支付或者扣減工程款，所以，雙方在簽訂建設施工合同時(shí)，對于墊資的約定，一定要慎之又慎，一是要調查發(fā)包人即建設單位的資信，考察是否有能力按約支付，二是在合同中約定關(guān)于工程的工期、質(zhì)量、價(jià)款確定方式、付款期限、延遲付款的法律責任等重要條款進(jìn)行重點(diǎn)評審。三是可以讓發(fā)包人出具履約擔保函或者其他有效擔保。同時(shí)，正所謂“沒(méi)有金剛鉆，勿攬瓷器活”，建設施工企業(yè)一定要客觀(guān)評估自身的資金實(shí)力，能否依靠自籌完成建設施工，如果沒(méi)有這樣的墊資實(shí)力，就不應當草率的簽訂墊資條款。

在簽訂建設施工合同后，建設施工企業(yè)內部也應當采取相應措施，如加強墊資工程的管理工作，對墊資工程項目進(jìn)行過(guò)程管理，各部門(mén)良好配合，防止因部門(mén)分工造成的工作脫節，按時(shí)收款、按時(shí)催款，嚴格竣工程序，按時(shí)提出竣工結算，確保按時(shí)完成，及時(shí)辦理竣工驗收結一旦發(fā)現有不良情況時(shí)，應及時(shí)上報，及時(shí)采取相應的法律措施并保留相應的證據。在施工工程中，最重要的還是建設施工企業(yè)自身注重履約管理，對工程的進(jìn)度、質(zhì)量、技術(shù)、資金等進(jìn)行履約管理，搞好履約管理是維護自身合法權益的根底和前提，也有利于塑造誠信品牌。

在工程竣工結算后，建設單位借口拒絕支付工程款時(shí)，可以用好優(yōu)先受償權這一法定權利，是法律規定的特定債權人優(yōu)于其他債權人甚至優(yōu)于物權人受償的權利。這是法律賦予承包人的一柄利器。但建設施工企業(yè)要依法行使該權利的前提是，在簽訂合同時(shí)不能放棄優(yōu)先受償權，這是保障施工單位利益的最后一道權利防線(xiàn)。值得注意的是，《最高法院關(guān)于建設工程價(jià)款優(yōu)先受償問(wèn)題的批復》第四條規定，“建設工程承包人行使優(yōu)先權的期限為六個(gè)月，自建設工程竣工之日或者建設工程合同約定的竣工之日起計算。”這一規定為承包人優(yōu)先權的行使限定了一定的期間。該期間是法律上的除斥期間，是承包人優(yōu)先權的法定存續期間，期間屆滿(mǎn)后，承包人工程價(jià)款的受償權即成為一般債權，承包人的優(yōu)先權便不復存在。對于建設施工企業(yè)而言，如果在預定期限內建設單位不能完成結算給付工程款或者有意拖延時(shí)日的話(huà)，應當及時(shí)采取訴訟等法律措施，防止因超過(guò)時(shí)限而喪失優(yōu)先受償權。

總之，對于建設施工企業(yè)來(lái)說(shuō)，工程墊資也是一柄雙刃劍，從市場(chǎng)競爭的角度來(lái)看，工程墊資可以作為建設施工企業(yè)承包工程的一種手段，具有資金實(shí)力且具有一定抵抗拖欠工程款風(fēng)險的公司更具有競爭力，另一方面，工程墊資往往會(huì )帶來(lái)較大的風(fēng)險，資金鏈斷裂無(wú)法繼續施工、施工單位拖欠工程款等問(wèn)題也會(huì )導致公司經(jīng)營(yíng)困難的局面。基于對工程墊資的理解、態(tài)度和應對措施不同，不同公司之間也會(huì )有不同的前景，只有建立一套有效抵御墊資風(fēng)險的運行機制的企業(yè)，才能在市場(chǎng)競爭中把握先機，贏(yíng)得優(yōu)勢。